Come qualificare giuridicamente i reati commessi da due persone? Per l'associazione mafiosa è sempre necessaria l'affiliazione di almeno tre membri? Il quesito induce ad analizzare gli artt. 416 e 416 bis del codice penale. La prima norma punisce il reato di 'associazione per delinquere', inserito tra i delitti contro l'ordine pubblico e consistente nell'associazione di tre o più persone allo scopo di commettere più delitti. In tutti i casi è prevista la reclusione che varia da tre a sette anni per coloro che promuovono, costituiscono od organizzano l'associazione e da uno a cinque anni per coloro che vi partecipano.
Ai fini della configurabilità del reato, però, oltre all'accordo, è necessaria una struttura organizzativa permanente e l'esistenza di un programma operativo criminale, anche se resta irrilevante, ai fini della punibilità, l'effettiva commissione dei delitti programmati. In ordine alla configurabilità dell'associazione di tipo mafioso, invece, l'art. 416 bis co. 3 c.p. indica, quali punti centrali, l'avvalersi della forza di intimidazione del vincolo associativo, della condizione di assoggettamento e di omertà allo scopo di commettere delitti, acquisire anche indirettamente la gestione o il controllo di attività economiche, di concessioni, autorizzazioni, appalti e servizi pubblici, realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri (inclusi l'ostacolare il libero esercizio del voto e il procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali).
Anche qui è stabilita la reclusione: da tre a sei anni per chi ne fa parte e da quattro a nove anni per chi promuove, dirige od organizza. E', altresì, previsto un aumento delle pene da un terzo alla metà nel caso in cui le attività economiche di cui gli associati intendono assumere o mantenere il controllo siano finanziate in tutto o in parte con il prezzo, il prodotto o il profitto di delitti. Secondo l'interpretazione estensiva della Corte di Cassazione- sezione seconda penale- sentenza n. 7437/99, il criterio per valutare la sussistenza del reato associativo deve essere oggettivo con la conseguenza che valgono a configurare il reato anche gli individui rimasti ignoti, giudicati a parte o deceduti.
La realtà associativa può, quindi, essere dedotta, anche numericamente, dalle attività concretamente svolte, dalle quali può risultare una distribuzione di compiti necessariamente estesa a più di due persone.